至今日拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑可

被告人徐卫东因犯盗窃罪于2005年5月被法院判处拘役六个月，第4次工业革命正在兴起缓刑六个月。2005年7月6日至16日期间，徐卫东利用其在上海博舍有限公司二厂织造车间安装织造机的便利条件，先后11次进入织造车间的配备仓库，窃得共计价值人民币11432元的VFC409A-7W电动机14台、VFC303A-7W电动机11台等物。徐卫东在拘役缓刑考验期内又秘密窃取数额较大的财物，已构成盗【中塑在线讯】昨日窃罪，上海市青浦区人民检察院提起公诉。

裁判

上海市青浦区人民法院于2005年10月31日以盗窃罪对被告人徐卫东判决：一、撤销原刑事判决书中对被告人徐卫东宣告缓刑六个月的执行部分。二、被告人徐卫东犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，连同前罪判处的拘役六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。

判决后，检察机关认为，对于被判处拘役宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内再犯新罪被判处有期徒刑的刑罚执行问题，应当对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役，遂于2005年11月9日以一审判决适用法律错误导致量刑不当为由，向上海市第二中级人民法院提出抗诉。

经上海市高级人民法院向最高人民法院请示，最高人民法院研究室对该问题予以研究，并征求了全国人大常委会法工委刑法室的意见，于2006年8月16日以法研[2006]145号文答复如下：“刑法第六十九条对不同刑种如何数罪并罚没有明确规定，因此，对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，可根据案件的不同情况，个案处理，就本案而言，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。”据此，上海市第二中级人民法院于2006年8月31日裁定：驳回抗诉，维持原判。

评析

被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。徐卫东在拘役缓刑考验期内又犯新罪，被判处有期徒刑，拘役和有期徒刑系不同刑种，如何数罪并罚，法律没有明文规定，刑法理论和司法实践亦存在不同认识，概括起来主要有三种主张：（1）分别执行说，（2）折算说，（3）吸收说。

分别执行说，即主张分别执行不同的全部刑罚，即将新罪所判处的有期徒刑执行完毕以后再执行前罪所没有执即－60～＋130℃行完的拘役。分别执行说的主要理由和根据就是最高人民法院的司法解释。最高人民法院在1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。”最高人民法院研究室于1988年3月24日答复陕西省高级人民法院关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行的请示认为，“应对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。”分别执行不同的全部刑罚，体现了对数罪的分别评价，符合刑法的罪刑相适应原则。但数罪并罚的法律精神是将数罪定罪量刑后，决定合并执行的刑罚，如将数罪定罪量刑后，分别执行所判的刑罚，其实质就不属于数罪并罚，亦违反了我国刑法关于“对同一犯罪人不能同时决定执行两种主刑”的威格斯携手tri-mack推动聚酮复合材料部件在航空业应用一般刑罚原理，而且对同一犯罪人执行较重刑罚后再执行较轻刑罚，就适用刑罚的目的来说，既无必要，企业却直接排放也达不到预期的社会效果，不利于对罪犯的教育改造。同时在具体执行上存在诸多不便，如因教育改造较好对罪犯予以减刑时是减去有期徒刑还是减去拘役或两者一起减去，无法统一认识；被判处较长刑期的有期徒刑罪犯如予以假释，在假释考验期满再将其收监执行拘役显属多余；羁押场所的转换和先行羁押日期的折抵亦多有不便。

折算说，即主张将拘役折算为有期徒刑，然后根据限制加重原则，酌情决定执行的刑罚。折算的方法是拘役一日折算有期徒刑一日，管制二日折算有期徒刑或者拘役一日，折算说认为刑法第四十一条、第四十四条、第四十七条关于先行羁押的日期可以折抵刑期的规定，实际上就是关于管制、拘役和有期徒刑三者之间折抵换算的规定，先折抵再限制加重的方法具有一定的法律依据，且管制、拘役和有期徒刑三者之间的差异只是量的不同，即犯罪人人身自由权利丧失程度的不同和可见刑期长短、轻重程度的不同，但其性质是基本相同的，都属于以剥夺罪犯的人身自由为内容的刑罚方法，都有一定期限，因而可以相互折抵换算。但是我国刑法规